La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección Segunda, de 4 de marzo de 2022 (ponente: José Isidro Rey Huidobro) confirma la decisión de instancia incorporando el siguiente obiter dictum:
«(…) Al margen de los argumentos incuestionados sobre la naturaleza y función de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda, el contenido de la Ley de Arbitraje en sus arts 8.3, 11.3º y 44, permiten afirmar que si bien los árbitros pueden adoptar medidas cautelares en el procedimiento arbitral, con carácter previo a la demanda o durante su tramitación, art 730 LEC, se mantiene la intervención de los tribunales para obtener la plena eficacia del arbitraje, de manera que si los árbitros adoptan medidas cautelares que estimen necesarias, sus decisiones al respecto quedarán sujetas a las normas sobre anulación y ejecución forzosa de los laudos, que se regirá por lo dispuesto en la LEC, art 44 LA. Lo que viene a significar que la potestad judicial en materia de adopción de medidas cautelares se contempla en la Ley de Arbitraje como una opción junto a la competencia de los árbitros, art 11.3; pero estos, si bien tienen competencia para acordar dichas medidas, no la tienen para proceder a su ejecución, para lo cual ha de acudirse a la autoridad judicial, art 23 de la Ley de Arbitraje, en relación con el art 545.2º LEC. El contenido normativo es tan evidente que no admite discusión, sin perjuicio de las objeciones o censuras que ello pueda merecer para quien recurre»
«(…) Tan es así que la exposición de motivos de la propia Ley 60/2003, d e 23 de diciembre, de Arbitraje, en su apartado V, refleja el sentido hermenéutico de la norma, cuando dice: » La ley parte de la base de que los árbitros pueden dictar tantos laudos como consideren necesarios, ya sea para resolver cuestiones procesales o de fondo; o dictar un solo laudo resolviendo todas ellas. El art. 23 incorpora una de las principales novedades de la ley: la potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares. Dicha potestad puede ser excluida por las partes, directamente o por remisión a un reglamento arbitral; pero en otro caso se considera que la aceptan. La ley ha considerado preferible no entrar a determinar el ámbito de esta potestad cautelar. Obviamente, los árbitros carecen de potestad ejecutiva, por lo que para la ejecución de las medidas cautelares será necesario recurrir a la autoridad judicial, en los mismos términosque si de un laudo sobre el fondo se tratara. Sin embargo, si dentro de la actividad cautelar cabe distinguir entre una vertiente declarativa y otra ejecutiva, esta ley les reconoce a los árbitros la primera, salvo acuerdo en contrario de las partes. Esta norma no deroga ni restringe la posibilidad, prevista en los arts. 8 y 11 de esta ley y en la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que la parte interesada inste de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares. Las potestades arbitral y judicial en materia cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del juego del principio de buena fe procesal.» Y si bien es verdad que las exposiciones de motivos y preámbulos de las leyes no tienen valor normativo, no es menos cierto que revelan la razón de ser, la esencia y las circunstancias que la rodean, centrando su alcance en proporcionar el criterio hermenéutico de la norma a la que preceden, mostrando en ellos su objetivo y finalidad, tal y como entiende la STC 90/2009, de 20 de abril, donde se sentó la siguiente doctrina: «En efecto, aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre (LA LEY 12917-JF/0000), FJ 7; 150/1990, de 4 de octubre (LA LEY 59210-JF/0000), FJ 2; 173/1998, de 23 de julio (LA LEY 8274/1998), FJ 4; 116/1999, de 17 de junio (LA LEY 8358/1999), FJ 2; y 222/2006, de 6 de julio (LA LEY 70007/2006), FJ 8), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre (LA LEY 12917-JF/0000), FJ 7; y 222/2006, de 6 de julio (LA LEY 70007/2006), FJ 8), esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, de 7 de abril (LA LEY 1247/2005), FJ 3.a). Por su parte los debates parlamentarios son un elemento importante de interpretación «para desentrañar el alcance y sentido de las normas» ( SSTC 108/1986, de 29 de julio (LA LEY 11251- JF/0000), FJ 13; 109/1998, de 21 de mayo (LA LEY 8715/1998), FJ 2; y 15/2000, de 20 de enero (LA LEY 2891/2000), FJ 7).» Consecuentemente, la interpretación dispensada en el preludio de la norma, unido a los argumentos de la sentencia de primera instancia, que esta Sala hace suyos, conducen a la desestimación del primer motivo del recurso, que insiste en el acogimiento de un criterio inasumible de ejecución directa de la medida cautelar por parte del árbitro que la adoptó en el procedimiento arbitral, lo cual no obtiene apoyo en la norma de arbitraje ni en la LEC, cuyo contenido e interpretación avalan la decisión adoptada».
Douglas Saab 